中国中铁团委“五彩梦想”第四季圆梦行动为98名小学生兑现微心愿

这就导出一个比例原则的宪法规范依据问题。

这种政治和社会发展趋势的巨大变化以及可能带来的影响，是国家治理真正需要正视和面对的问题。因为网络公共空间本身是公共舆论（public opinion）的集中场所，它输入的是个别公民的意见，输出的可能是集体性的民意，甚至可能是公共意志（公共利益的表达）。

其次，自媒体没有门槛限制，公民可以用简单的、浓缩的语言传递信息和表达意见，不再需要借助传统媒介，他们对公共事务的认识和态度可以自由发布并被传播。它结合了开放的公共管理和广泛的公众参与，前者是前提，主要是用来发挥集体选择优势。从内容上看，网络公共空间投射的都是现实政治和社会中的问题。服务商行使的权力是法律授予的。严格来说，如果硬法已经提供了充分的针对网络言论争议的救济途径，软法再前置某种权力加以限制，就是对言论自由的某种侵害，这种侵害尽管是由社会主体来完成，但其本质是基于国家法律的授权。

这就是治理法治化的控制国家权力的目标和任务。一些网络意见领袖、网络大V是空间内的关键人物。但如何防止国家或政府对公民权利的侵害则是法律所无能为力的，因为法律是国家制定的，国家既可制定法律，也可废止法律，当国家或政府以法律的名义侵害个人的权利自由时，法律自身是无力保护公民个人权利的。

出版自由是我国《宪法》第35条规定的公民的基本权利条款，属于人权条款。二、认定非法出版物的法律应当通过宪法审查之门 目前我国关于界定非法出版物的规范性法律文件包括：1987年7月6日国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》、1988年3月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要）的通知》、1989年9月16日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯罪活动的通知》、1991年1月30日新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》、1998年12月11日最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2011年3月16日国务院修改施行的《出版管理条例》。按照目前行政或司法保护宪法权利的制度机制，包括刘福堂、杨玉圣等在内的公民就难以真正实现宪法所赋予的出版自由。但实际上造成了这样的窘境，自由成为行政机关的赐予，对于普遍的理性和普遍的出版自由的取缔或剥夺成为行政机关的权力，因为，行政机关掌握着什么是合法与什么是非法的认定权与法律的解释权，最终行政机关成了对权利自由的裁判者。

凡是涉及公民的基本权利，就应当从保障的角度出发进行立法，因为政府管理权力是由公民自由权利所派生的，权利是目的，权力以保障权利为鹊的。非公开发行的内部资料的个人印制，纯粹是为了现实自由生活的需要，应当无需事先取得行政部门的许可。

由宪法保障公民的基本权利，就需要有一个具体实施与保障的机构，或如美国式的最高法院的司法审查制度，或如奥地利式的宪法法院司法审查制度，或如法国式的宪法委员会司法审查制度。目前有关出版自由和结社自由的法规皆是以管理条例而非保障条例为出发点的，也就是说作为公民的基本政治自由权利立法目的应当立足于保障或保护之目的而非以管理之目的。其他更低的机关或者最高人民法院更无权以行政规章或司法解释之位阶低的规范性文件剥夺或限制公民的出版自由之政治权利。该《通知》指出：区分合法与非法的界限，以出版物本身是否取得国家有关部门认可为依据，按照有关行政法规定，只有经国家出版管理部门审批登记、经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，才是合法出版单位。

按照上述规定，在我国，公民行使出版自由的宪法权利[1]之基本前提是必须获得行政主管部门的批准，即使内部使用的非营利性的资料性图书、报刊等也必须获得行政许可方可印制，否则一律认定为非法出版物。那么，谁才是宪法权利的真正守护者？从全球各国之经验观之，只有且惟有司法性的宪法审查机构才是宪法权利的真正守护者。宪法上确认的出版自由是公民的基本政治权利，而在宪法上被称之为基本的权利或人权仅仅是基于大写的人这惟一原因即具有的应然权利，是理性的普遍阳光所赐予的自然礼物{1}，换言之，只要是人，就应该具有的权利，因而，对于公民基本权利，非经法律的正当程序而不可剥夺，故在立法规制上，根据《立法法》第8条关于对公民政治权利的剥夺之事项只能制定法律之规定，即出版自由必须由全国人大及其常委会以法律的形式予以确认与保障。我国《宪法》第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。同时也将未经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或音像管理机关核准并发给准印证的非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，也视为非法出版活动，其出版物也属于非法出版物。

因此，这种规制出版自由政治权利的立法模式自身存在着规制主体是否适格的问题。一个公民因自印材料成书，仅仅因未取得国内省级出版行政主管部门的批准，即获行政或刑事的处罚，其法理何在？笔者从人权保障与宪法审查之视角，予以评述，敬请大家斧正。

2012年10月是一个不平静的月份。从防范的对象看，通过法律防止自然人或法人组织对公民权利的侵害是容易的，因为它的背后有国家的强制力做保障。这种管理性规定，尤其是内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物的编印、翻录，须获得主管单位批准及县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或省以上（含省级）音像管理机关核准并发给准印证的规定，涉嫌剥夺对公民自印资料书籍的出版自由权利。为什么由宪法确认并赋予公民的基本政治自由权利最终变成了行政部门的给与的权利？笔者认为主要是与我国国家政府部门权力本位或优位意识之存在与人权保护意识阙如有直接关联。如此一来，刘福堂案或杨玉圣案就非个别的特殊案件，其中孕育着自由的普遍性，孕育着自由的定在即法的规定性，孕育着自由的本质。根据我国现行规制出版自由的行政法规或规章之规定，无论是刘福堂或杨玉圣，还是其他任何公民个人，只要印制的出版物哪怕是非公开发行的、纯粹属于内部使用的非营利性资料，未经行政主管部门批准，皆被认定为非法出版物而予以取缔或惩治。

2005年，学术批评网刊登了署名金许成的文章，批评原南京财经大学法学院院长沈木珠和她的丈夫张仲春的重复发表学术论文等学术不端行为。因此，有关政治自由权利的管理条例，如果以保障之名行管理之实，则与公民政治权利自由的实质背道而驰。

凡不是合法出版单位印制的供公开发行的出版物，均是非法出版物。为此，沈木珠、张仲春夫妇要求学术批评网及其主持人杨玉圣立即撤下批评文章，否则便诉诸法律

而2011年间海南省与民生相关的土地案件收案446件，达到受案总数的44.51%。目前正在进行的司法改革与行政诉讼法的修改，也为其发挥作用提供了制度契机：中共十八届三中全会决定推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施，这为行政诉讼摆脱地方保护主义提供了制度保障。

12在2014年1月全国人大常委会发布的行政诉讼法修正案（草案）中亦明确将认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行政行为纳入行政诉讼的受案范围，相关评论认为这无疑是对地方保护主义的一种制约[31]。在实践中，中国法院体系（尤其是最高法院）需要维持两种平衡关系：其一是在宪法规定的人民代表大会制度下，维持与权力机关的宪制安排[13]。行政诉讼具有维护中央权威、保证法制统一、协调地方竞争、调节资源配置的功能，从而建立起中央司法权对地方立法与行政的制衡，保障了国家法制的统一。行政诉讼对央地关系的调控作用、以及其制度潜力，之所以长期并未得到学界的充分关注，概因中国的纵向权力关系主要依赖于政治、立法与行政的方式进行调整，而司法方式显然并没有受到决策者的重视。

与中央政府和企业获得的超额利润相较，地方政府在这场博弈中往往获利甚微。二则是地方法院的地方利益——如果目前司法改革的重点是消除后者所带来的消极影响的话，而对于前者的体认与矫正则更加任重道远。

18而根据相关报道，这场以水土流失补偿费为名的行政诉讼，实则是央地利益的博弈：作为中央企业的长庆油田与陕西省省属企业延长石油集团的矛盾，以及长庆油田与所在地基层百姓及地方政府的利益矛盾——央企从地方开采走了大量能源资源、破坏了自然环境的同时，留给地方的财政贡献却十分有限。18. 具体请参见，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司与榆林市水土保持监督总站水土保持行政处理纠纷上诉案，〔2011〕榆中法行终字第00014号，2011年4月6日。

当然，不仅美国司法审查制度与中央集权存在内在关联，在英国在诺曼征服（Norman Conquest）之后进行的巡回审判制度、以及王座法院的建立，均旨在通过巡回审判统一各地习惯法、通过王座法院审查下级法院的判决——这些早期的司法审查的雏形都对统一法制、强化中央权威发挥了关键作用。诚如学者所指出的，所有的国家机关在其职权范围内都应保证法制的统一，但能最有效地保证法制统一的国家机关，那就是法院[17]300。

4. 具体请参见，《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，法函〔1993〕16号，1993年3月11日。目前在拆迁领域和自然资源领域，行政诉讼已然具有非常重要的政治性功能，下文以此为例论证行政诉讼在央地资源配置中的作用。行政诉讼中的司法审查制度安排，可以尤为鲜明的体现这两种紧张与平衡关系。在2003年在最高法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中继续提出：依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障各级人民法院要依法保护公民、法人和其他组织的诉权，促进行政机关依法行政，克服地方保护主义。

[43]由此，土地财政的实质在于中央与地方关系，包括了财政分权和地方政府竞争。税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定，清理规范税收优惠政策。

三、行政诉讼与央地资源配置 法律经济学的观点认为，资源配置由市场来决定，但在市场决定（market determination）成本高于法律决定（legal determination）成本时，这一问题就留给法律制度来解决了[37]677。特别是通过审查地方政府违法设置的行政许可和税收优惠，由此保证了地方竞争得以在宪法和法律确定的框架内有序进行，维护了国家法制和税制的统一和协调。

具体请参见，陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，《政治与法律》2012年第7期，第113-114页。其后，财政部长楼继伟表示将对区域性税收优惠政策进行清理，今后原则上不再出台新的区域税收优惠政策，税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定，严格禁止各种越权税收减免。